La práctica en los procesos de venta de unidades productivas en sede concursal ha demostrado que hay casos en los que la completa tramitación de dicho proceso en sede judicial, el respeto de unos plazos y formas procesales, así como el necesario examen y toma de contacto de la administración concursal con el deudor, exigen unos mínimos tiempos que no son siempre compatibles con el mantenimiento de puestos de trabajo, y la actividad, estructuras y activos empresariales, cuyo valor se ve deteriorado rápida e irremediablemente a partir de una declaración del concurso de acreedores.
A su vez, se han identificado supuestos en los que el deudor, antes de la declaración de concurso, despliega todo un proceso de búsqueda de inversores y oferentes encaminado a la salvación de toda o parte de su actividad empresarial, incluidos puestos de trabajo. Dicho proceso y esfuerzo por parte del deudor se ve luego ralentizado cuando no condicionado por los tiempos procesales, una vez declarado el concurso. A ello, se añade que, al ser una iniciativa de parte, esta búsqueda de oferentes o inversores deba ser verificada y revisada en sede judicial, por la administración concursal, cuando no reproducida, para así hacer explícitos los requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia ante los acreedores y ante el propio Juez del concurso.
Tomando los ejemplos de países de nuestro entorno, como Holanda o Reino Unido, los magistrados de los Juzgados Mercantiles de Barcelona consideran necesario introducir en España el mecanismo previo a la declaración de concurso denominado pre-pack o prepackaged concursal. Básicamente, consiste en la realización de operaciones sobre los activos de una empresa en funcionamiento en crisis (toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o venta en globo de activos) que, a iniciativa del deudor, se preparan antes de la apertura de un procedimiento de declaración de concurso, junto con la supervisión de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración, futura administración concursal, nombrado por el Juez competente del futuro concurso, el cual autoriza/implementa inmediatamente después de la declaración del concurso dicha operación.
De esta forma, por una parte, se superan los inconvenientes de tener que esperar a la declaración del concurso y sus tiempos, y los propios de la administración concursal, para dar inicio a estas operaciones sobre los activos del deudor, con la irremediable pérdida de valor de los mismos y puestos de trabajo.
Por otro, se anticipan y se extienden preventivamente, durante la fase inmediatamente anterior a la declaración del concurso, gran parte las garantías de transparencia, regularidad y supervisión propias del concurso durante estas actuaciones preparatorias: el nombramiento de un experto independiente, futura administración concursal, le permitirá familiarizarse con el negocio, tomar contacto con los acreedores, colaborar con el deudor y verificar y supervisar todas estas operaciones conformadas de venta que, en un informe final, propondrá para su autorización al Juez del concurso para que puedan ser implementadas inmediatamente, una vez declarado el concurso.
Finalmente, los magistrados de los Juzgados Mercantiles de Barcelona consideran que este mecanismo se enmarca dentro del espíritu y la finalidad de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva que, entre sus objetivos, incluye conseguir que los Estados implementen nuevas medidas tendientes a garantizar un más ordenado y eficiente procedimiento de liquidación, reduciéndose la excesiva duración de los procedimientos de insolvencia en beneficio de unos mayores porcentajes de recuperación.
En este sentido, el art. 2.1.1) de la citada Directiva incluye dentro del concepto “reestructuración” las ventas de activos o de partes de la empresa así como la venta de la empresa como empresa en funcionamiento. Y su art. 2.1.12) define la figura del “administrador en materia de reestructuración” como toda persona u órgano nombrado por una autoridad judicial o administrativa con, entre otras funciones, la asistencia al deudor o a los acreedores, la supervisión de negociaciones, informar a la autoridad judicial o administrativa, o tomar el control parcial de activos y negocios del deudor durante este proceso.
Por último, el art. 4.5 señala que el marco de reestructuración preventiva establecido en virtud de la presente Directiva podrá consistir en uno o varios procedimientos, medidas o disposiciones, algunos de ellos podrán desarrollarse en un contexto extrajudicial, sin perjuicio de cualquier otro marco de reestructuración previsto en la normativa nacional.
De conformidad con lo expuesto, a falta de expresa regulación legal y transposición de la anterior Directiva de reestructuración preventiva, se fijan las directrices básicas que el Seminario de los Juzgados Mercantiles de Barcelona de 20 de enero de 2021 consideran que han de servir de guía para el procedimiento de tramitación del pre-pack concursal.
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